Статья 38. Следователь

Опубликовано 02-02-2011

(в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ
2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

(пп. 5 в ред. Федерального закона от 02.12.2008 N 226-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

Комментарий к статье 38

1. Следователь — это должностное лицо органа предварительного следствия, правомочное рассматривать сообщения о преступлениях, принимать с согласия прокурора решение о возбуждении уголовного дела и проводить по нему предварительное расследование в форме предварительного следствия (ПС).

Следователи правомочны также производить предварительное расследование в форме дознания по уголовным делам, по которым ПС не обязательно. Таким образом, в отличие от дознавателей они уполномочены осуществлять досудебное производство в любой форме.

2. Основная форма, в которой следователи проводят предварительное расследование, — это ПС. Кроме следователей, ПС по уголовному делу может проводить прокурор или начальник следственного отдела.

Предварительное следствие производится следователями органов внутренних дел, прокуратуры, федеральной службы безопасности и ФСКН России. О правилах подследственности уголовных дел следователям различных ведомств разъясняется в ч. ч. 2, 4 — 6 ст. 151 УПК.

2.1. В указанных ведомствах имеются должности следователей, старших следователей, следователей по особо важным делам и старших следователей по особо важным делам. Должностное положение следователя и его принадлежность к тому или иному ведомству не влияют на круг его процессуальных полномочий.

3. Предварительное следствие является формой предварительного расследования. Производство ПС обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 150 УПК. Предварительное расследование в форме ПС производится и в тех случаях, когда согласно ст. 223 УПК производство дознания невозможно, т.е. когда дело не может быть возбуждено в отношении конкретного лица, поскольку оно неизвестно.

3.1. Предварительное расследование в форме дознания следователи проводят в случаях, указанных в п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК, а также в других случаях согласно указанию прокурора (см. коммент. к ст. 37).

4. Из принципиальных положений, заложенных в гл. 1, 2 УПК, вытекает, что следователь — это государственный орган уголовного преследования. Следователь относится к участникам уголовного судопроизводства, входящим в сторону обвинения. Он выполняет процессуальную функцию обвинения (см. п. п. 45, 47, 55 ст. 5 УПК) и входит в состав «обвинительной власти».

Таким образом, можно сделать вывод, что, в какой бы форме следователь не проводил предварительное расследование, основной его функцией является уголовное преследование. Однако сказать, что законодателем разрешен обвинительный уклон в деятельности следователя, нельзя.

Относя органы предварительного расследования к числу органов уголовного преследования, законодатель хотел разрешить давнюю проблему психологически фальшивого положения следователя, дознавателя и других должностных лиц органов предварительного расследования, когда на них по закону была возложена функция предварительного расследования, т.е. всестороннее, полное, объективное исследование обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого обстоятельств. На практике же органы предварительного расследования прежде всего действуют с целью раскрытия преступления и изобличения лиц, их совершивших.

В свете принципа состязательности (ст. 15 УПК) досудебное производство по уголовному делу предстает не как односторонняя деятельность органов предварительного расследования, но распадается на деятельность состязающихся сторон. В условиях состязательного процесса сторона защиты осуществляет функцию защиты от обвинения, а сторона обвинения — функцию уголовного преследования (обвинения). Однако в условиях сохранения в прежнем виде процессуальной формы досудебного производства по уголовному делу — предварительного расследования, а также так называемого доказательственного права (гл. 10, 11) — не может быть реально обеспечено равенство сторон по доказыванию. Несмотря на существенное расширение прав защитника и обвиняемого, сторона защиты ограничена в полномочиях по собиранию доказательств, поскольку не вправе производить следственных действий.

В рамках предварительного расследования доказывание по существу осталось односторонней деятельностью органов предварительного расследования и прокурора. По этой причине следователь не вправе ограничиться собиранием одних только обвинительных доказательств. Он является субъектом доказывания, для которого доказывание всех обстоятельств дела, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК), является обязанностью. Он не может быть односторонним и тем более пристрастным (что не возбраняется защитнику).

Таким образом, в плане доказывания следователь стал органом уголовного преследования лишь номинально. Следователь, помимо несения общего бремени доказывания вины подозреваемого, обвиняемого, обязан установить и обстоятельства, указанные в п. п. 6, 7 ст. 73 УПК, и все прочие обстоятельства. Следователь обязан собирать доказательства обвинения. По ходатайствам стороны обвинения он обязан совершать следственные действия и для получения оправдательных доказательств. Но даже и при отсутствии таковых ходатайств, следователь обязан собирать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину. На следователе лежит бремя опровержения утверждений стороны защиты о существовании обстоятельств, исключающих ответственность, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину.

Закон формально не возлагает на следователя обязанность по всестороннему, полному и объективному расследованию. Однако из этого не вытекает, что следователь вправе игнорировать, скрывать обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, подозреваемого. Обязанность следователя состоит в обоснованном и законном привлечении к уголовной ответственности лица, действительно виновного в совершении преступления. Приоритетом в деятельности следователя, как и любого органа государства, является защита прав и свобод человека и гражданина. Следователь обязан прекратить уголовное преследование подозреваемого, обвиняемого при обнаружении обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 27 УПК.

5. В обязанности следователя входит принятие мер процессуального принуждения к участникам процесса, чьи действия создали или могут создать препятствия для нормального производства по делу.

6. Следователь должен принять меры по возмещению вреда, причиненного преступлением, в случае предъявления гражданского иска. Установление же характера и размера вреда, причиненного преступлением, является его постоянной обязанностью (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК).

7. Основания и порядок отвода следователя регламентированы ст. ст. 61, 67 УПК.

8. Полномочия следователя позволяют ему самостоятельно проводить предварительное расследование, независимо от других органов, организаций и лиц, но под надзором прокурора и под руководством нач. следственного отдела.

9. Прокурор вправе возбудить уголовное дело и поручить его расследование следователю любого органа предварительного расследования или поручить ему производство дознания по данному уголовному делу (см. об этом коммент. к ст. ст. 37, 151).

10. Следователь не вправе вернуть уголовное дело, возбужденное прокурором и направленное ему для производства ПС (или дознания), обратно прокурору ввиду нарушения правил о подследственности, потому что прокурор имеет исключительные полномочия по определению как формы предварительного расследования, так и органа, которому он может поручить производство расследования.

11. Следователь уполномочен возбуждать уголовное дело с согласия прокурора. При этом следователь может поставить вопрос о направлении этого дела по подследственности. Прокурор одновременно с дачей согласия на возбуждение уголовного дела принимает решение о направлении его по подследственности.

О порядке возбуждения уголовного дела следователем см. коммент. к ст. 146.

11.1. Признаки подследственности и правила о подследственности уголовных дел следователям различных ведомств, а также дознавателям органов дознания приведены в ч. ч. 2 — 6 ст. 151 УПК.

12. Деятельность следователя по расследованию уголовного дела поднадзорна прокурору. Более того, прокурор вправе осуществлять процессуальное руководство органом предварительного следствия, как и другими государственными органами уголовного преследования (см. об этом коммент. к ст. 37).

13. Следователь самостоятелен в принятии решений и при совершении процессуальных действий, осуществляемых в пределах компетенции, предоставленной ему законом. Он несет личную ответственность за своевременность, законность и обоснованность совершаемых процессуальных действий и принимаемых решений.

14. Процессуальные действия и решения следователя, требующие разрешения суда, указаны в ст. ст. 29, 165 УПК.

О характере правоотношений между прокурором и следователем при возбуждении ходатайства перед судом о получении разрешения на применение мер процессуального принуждения или проведение следственных действий, затрагивающих конституционные права и свободы человека и гражданина, см. коммент. к ст. 37 УПК.

15. Прокурор не санкционирует действий или решений следователя. Такая форма реализаций полномочий прокурорского надзора УПК не предусмотрена. Прокурор дает согласие на производство ряда процессуальных действий и принятие решений, а также утверждает ряд решений следователя (см. об этом коммент. к ст. 37).

16. Начальник следственного отдела вправе давать следователю указания, обязательные для исполнения последним (ч. 4 ст. 39 УПК). Возможность обжалования следователем любых указаний начальника следственного отдела предусмотрена в законе.

О характере правоотношений следователя и начальника следственного отдела см. коммент. к ст. 39.

17. По уголовному делу, находящемуся в производстве у следователя, орган дознания вправе проводить следственные действия только по письменному поручению следователя.

18. Поручения следователя являются обязательными для органа дознания и подлежат выполнению в срок, указанный в поручении. Обычно такой срок должен составлять 10 суток. Поручение дается следователем только в письменном виде на имя начальника органа дознания. Следователь вправе давать органу дознания поручение о проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий. Поручения следователей по уголовным делам, находящимся в их производстве, являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД).

Надзор за выполнением органом дознания поручения следователя осуществляет прокурор. Начальник органа дознания несет личную ответственность за своевременное, качественное и полное выполнение поручения следователя.

18.1. Следователь не вправе поручать органу дознания производство процессуальных действий, которые согласно закону должен проводить сам (привлечение в качестве обвиняемого, его допрос, назначение экспертизы, ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела и пр.).

Следователь обязан лично проводить все следственные действия, о производстве которых он с согласия прокурора ходатайствовал перед судом и получил на их производство разрешение суда, а не поручать их производство органу дознания.

18.2. Вынеся постановление о производстве принудительного привода, следователь направляет поручение по исполнению этого постановления с приложением копии постановления для исполнения начальнику органа дознания. В соответствии с ч. 7 ст. 113 УПК привод производится органами дознания по поручению следователя.

18.3. В соответствии и на основаниях, приведенных в ст. 210 УПК, следователь выносит постановление о розыске обвиняемого. Он поручает его розыск органам дознания, что указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия и в постановлении о розыске.

18.4. Возможность избрания меры пресечения в виде заключения под стражу заочно по общему правилу законом запрещена. Исключение составляет случай объявления обвиняемого в международный розыск (см. коммент. к ч. ч. 5, 6 ст. 108). Поэтому если прокурором, а также следователем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу, то следователем выносится постановление о задержании лица, скрывшегося от органов предварительного расследования, по основанию, предусмотренному в ч. 2 ст. 91 УПК.

При принятии решения об объявлении в розыск это постановление направляется органу дознания для исполнения. В розыскном деле на такое лицо должно иметься вынесенное следователем постановление о задержании подозреваемого (обвиняемого). После фактического задержания разыскиваемого все необходимые документы (факсом, фельдъегерской связью или иным способом) на подозреваемого (обвиняемого) должны быть направлены в суд по месту задержания в сроки, указанные в ст. 92, ч. 3 ст. 108 УПК.

18.5. При проведении расследования следователь вправе в любой момент обратиться за содействием к органу дознания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, принятия мер по защите свидетелей и иных участников процесса в порядке, указанном в ч. 3 ст. 11 УПК.

19. Под иными полномочиями следователя, которые подразумевает п. 5 ч. 2 коммент. статьи, следует понимать в первую очередь полномочия по собиранию доказательств способами, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, а именно: получение предметов и документов от граждан и организаций; истребование справок, характеристик, иных документов из организаций, органов государственной власти и местного самоуправления, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии бесплатно. Все требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его полномочий, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями независимо от форм собственности, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21).

20. Следователь вправе поддерживать государственное обвинение по уголовному делу, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания (п. 6 ст. 5, ч. 4 ст. 37 УПК).

Обвинительные полномочия следователя в суде аналогичны полномочиям дознавателя, которого прокурор уполномочил поддерживать гос. обвинение (см. коммент. к ст. ст. 41, 320, 321).

21. Письменные указания прокурора следователю, данные в порядке, установленном УПК, являются обязательными. Они могут быть обжалованы вышестоящему прокурору. Однако обжалование следователем полученных указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения. Исключение составляют случаи, предусмотренные ч. 3 ст. 38 УПК. Применительно к ним законодатель предусмотрел возможность проявиться т.н. процессуальной самостоятельности следователя.

22. Гарантиями процессуальной самостоятельности следователя являются его полномочия, закрепленные в п. п. 1 — 8 ч. 3 коммент. статьи. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями прокурора, перечисленными в указанной норме. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия со следующими решениями или указаниями прокурора.

Жалобы следователя на действия (бездействие), в том числе письменные указания, рассматриваются вышестоящим прокурором в порядке, установленном ст. 124 УПК. Кроме того, следует руководствоваться ст. 10 Законе о прокуратуре, регламентирующей порядок рассмотрения и разрешения в органах прокуратуры заявлений, жалоб и иных обращений.

По отношению к прокурорскому надзору процессуальная самостоятельность следователя (впрочем, как и других государственных органов уголовного преследования) выглядит как будто излишней. Скорее, здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров, что полностью сообразуется с принципами единства и централизации прокуратуры. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности.

Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него практическая ценность указанного предприятия в высшей степени сомнительна. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для должностного лица органа ПС невыгодные последствия. В случае если вышестоящий прокурор отменит указание или решение надзирающего прокурора и признает правоту следователя, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести свою линию в следствии по этому делу, например путем реализации полномочий, предоставленных ему в п. п. 8, 9, 15 ч. 2 ст. 37 УПК. Эти решения прокурора уже не подлежат обжалованию вышестоящему прокурору в рассматриваемом порядке и должны следователем исполняться.

Если же вышестоящий прокурор примет решение не в пользу следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования на нарушения законов со стороны следователя.

22.1. Необходимо исходить из того положения, что следователь — это «процессуальный слуга» прокурора. Как и прочие органы уголовного преследования, следователи являются орудием, посредством которого прокурор реализует данные ему государством обвинительные полномочия по досудебной подготовке оснований уголовного иска — требования к суду государственного обвинения о привлечении к уголовной ответственности обвиняемого (обвинительное заключение, обвинительный акт).

В случаях возникновения между следователем и надзирающим прокурором принципиальных разногласий относительно судьбы уголовного дела вышестоящий прокурор должен взять производство под свой личный надзор и обеспечить объективное и законное расследование.

22.2. Следует различать обжалование следователем письменных указаний прокурора на проведение тех или иных процессуальных действий, а именно тех, что приведены в п. п. 1 — 4 ч. 3 коммент. статьи, от обжалования следователем решений прокурора по делу (о них см. п. п. 4 — 7 ч. 3 коммент. статьи), в частности об отмене прокурором меры пресечения, избранной следователем.

22.3. Надо выделять случаи обжалования следователем решений прокурора, связанных с дачей согласия следователю на проведение тех или иных процессуальных действий (п. 5 ч. 3 коммент. статьи), и случаи, когда речь идет о решениях прокурора, затрагивающих участие следователя в производстве по данному уголовному делу (п. п. 7, 8 ч. 3 коммент. статьи), а также решениях прокурора, определяющих судьбу дела (п. 6 ч. 3 коммент. статьи).

Только прокурор вправе давать согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнем аресте. Исключительно прокурору принадлежат полномочия давать согласие на возбуждение перед судом ходатайств о проведении следственных и иных процессуальных действий, для производства которых необходимо судебное решение (см. коммент. к ст. 37).

Если прокурор отказывает в даче такого рода согласия, это означает, что он не убежден в правильности, необходимости их применения (производства) и не может ходатайствовать перед судом о даче разрешения на их производство. Участие данного прокурора в судебном заседании по разрешению такого ходатайства вряд ли в дальнейшем будет возможно. Отмена вышестоящим прокурором отказа прокурора дать согласие на возбуждение ходатайства перед судьей о применении мер пресечения или проведении иного процессуального действия вызывает вопрос: кто может дать такое согласие. Это может сделать сам вышестоящий прокурор и потом поддержать свое ходатайство в суде или поручить его поддержание следователю. Возможен и иной вариант, когда вышестоящий прокурор передаст дело для производства в другой орган следствия и даст указание нижестоящему прокурору о возбуждении соответствующего ходатайства перед судом.

22.4. Если прокурор и следователь придерживаются противоположных мнений относительно судебной перспективы дела, т.е. о направлении уголовного дела в суд или его прекращении, то это делает невозможным эффективное уголовном преследование. Ибо в суде обвинительная деятельность прокурора является продолжением досудебного уголовного преследования, осуществленного следователем.

Если прокурор направил дело в суд, значит, следователь представил ему уголовное дело с обвинительным заключением (обвинительным актом), поэтому нет смысла в обжаловании следователем такого решения прокурора. Возможно решение прокурора о прекращении дела, по которому следователь вел следствие. Если прокурор принял решение о прекращении уголовного преследования, это свидетельствует об отсутствии у него внутреннего убеждения о необходимости привлечения к уголовной ответственности подозреваемого, обвиняемого. В таком случае возложение на него обязанности государственного обвинителя видится нежелательным.

22.5. Отмена вышестоящим прокурором решения надзирающего прокурора об отводе следователя или отстранении его от дальнейшего ведения следствия не могут способствовать взаимодействию следователя и этого прокурора, что может негативно сказаться на результатах расследования и обвинения.

Вследствие этого вышестоящему прокурору, принимающему решение по жалобе следователя в порядке, предусмотренном ч. 3 коммент. статьи, в некоторых случаях следует решить вопрос о передаче уголовного дела для расследования в другую прокуратуру или оставить его в производстве следственной части вышестоящей прокуратуры. В общем, сделать так, чтобы расследование дела осуществлял другой следователь и надзор за исполнением законов следователем осуществлял другой прокурор.